在建设工程领域，挂靠施工是长期存在的突出问题。由于建筑行业对施工企业资质有严格准入要求，部分不具备相应资质的单位或个人通过出借资质等方式借用有资质建筑施工企业名义承揽工程，并向被挂靠企业支付一定比例的“管理费”，由此引发的纠纷在司法实践中居高不下。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第四条针对该类纠纷中核心的挂靠管理费问题作出专门规定，本文结合《征求意见稿》及《民法典》相关规定，围绕该条款所涉挂靠管理费的出借资质等费用的范围、已支付的管理费能否主张返还等问题区分不同情形展开分析，为理解和适用该条款提供参考。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第四条

建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》

转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或出借资质的企业支付管理费的规定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断：如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

《征求意见稿》第四条第一款的规定明确指出，在建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的情况下，对于因出借资质而产生的费用主张人民法院不予支持。这一规定意图从根源上切断挂靠等违法行为的利益链条。然而，要准确适用该条需要对涉及的“费用”范围进行界定。

1. 借用资质的对价，根据该条规定不予支持。

《征求意见稿》第四条第一款明确规定，建筑施工企业主张约定的出借资质等费用的，人民法院不予支持。建筑行业资质管理制度的核心目的是保障工程质量和施工安全，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等均明确禁止出借资质的行为。被挂靠人在未实际参与工程施工、管理或仅提供形式上手续的情况下，收取管理费的行为，既违背了资质管理的立法本意，也破坏了公平竞争的建筑市场秩序。对利用自身资质优势倒卖工程承揽资格的非法收益即“借用资质的对价”，本质上属于违法所得。《征求意见稿》明确否定了被挂靠人主张该等费用的权利，即使双方在合同中明确约定了管理费的比例、支付方式，人民法院亦应不予支持。《征求意见稿》出台前，司法实践中亦有相关案例：

（2020）最高法民终576号案中，最高人民法院认为：黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

（2021）辽民申4678号案中，辽宁省高级人民法院认为：如前所述，群盛公司与中色公司之间借用资质的行为违反了法律的强制性规定，合同应属无效。对于转包方未实际参与施工组织管理协调，在合同无效后主张“管理费”的，不应支持。

2.实际参与施工组织管理和协调行为的对价，该条款中未明确规定是否支持。

《征求意见稿》中并未对“出借资质等费用”做明确区分，但在此前司法实践中，部分法院认为被挂靠方若实际参与了施工组织管理和协调，其相关投入和服务可视为《民法典》第一百五十七条下不能返还或者没有必要返还而需折价补偿的情形，或作为赔偿损失的考量因素，但其前提是该等对价是针对实际管理行为，而非单纯的资质借用。同时《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》也明确如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。在此前司法实践中，在施工合同无效的情况下，对于承包人实际提供了管理服务的，法院对其管理费请求的处理方式不一：

（1）判决按约定比例支付。

（2020）最高法民终860号案中，最高人民法院认为：关于基础公司主张的管理费返还问题。根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。

（2024）最高法民申753号，最高人民法院认为：某某公司与陈某堂之间约定的管理费为工程总决算价的1%，且某某公司在项目招投标、合同订立、工程款支付、保函手续及文书往来等方面履行了相应的管理义务，陈某堂关于其1%管理费不应扣除的申请再审理由不能成立。

（2）参照约定酌情调整。

（2021）最高法民申3986号案件判决认为：关于管理费。案涉《单体工程内部承包施工协议》约定“江苏双楼公司按南京久环公司所完成工程结算总价（含建设单位及江苏双楼公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，因此南京久环公司对于双方之间关于管理费的约定系明知，二审法院基于案涉《单体工程内部承包施工协议》无效，结合江苏双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由南京久环公司承担案涉管理费的50%并无明显不当。

（2014）民申字第1635号案中，最高人民法院认为：关于兴育公司和教育公司提出的管理费计算过低的问题。原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2％收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。

（2020）最高法民终242号案中，最高人民法院认为：经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐步升履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步升从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额，徐步升在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示，可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算，故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当。

3.在此前司法实践中，存在法院未对费用进行区分，而直接以合同无效为由不支持主张的管理费的案例。

（2020）最高法民申6228号案中，最高人民法院认为：一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。

《民法典》第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

工程行业支付的管理费其中一种方式是建筑施工企业收到发包人的工程款后，先扣减管理费，再支付给挂靠人或第三方，《征求意见稿》明确了对主张“转让、出借资质等费用”不予支持，但并未明确规定对于“已付挂靠费”应如何处理。此前，司法实践中存在三种主要裁判观点：

（1）认定挂靠费为非法收益，应予以收缴。

在《民法通则》及此前《建工司法解释》（法释〔2004〕14号，现已失效）时期，认为挂靠管理费是基于违法行为产生的非法所得，其性质恶劣，不仅不应返还给任何一方，还应当由国家予以收缴，以示惩戒。但《民法典》颁布后，已经删除了“收缴”或“追缴”作为民事责任方式的规定，且新版建设工程施工合同司法解释删除了有关收缴管理费的旧有条文，表明最高法院也在逐渐摒弃在民事案件中处理此类非法所得的思路，因此，未来法院直接判决收缴已付管理费的可能性微乎其微。

（2）支持返还。

这种观点遵循《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效……后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”。挂靠合同及其管理费条款无效，被挂靠方收取管理费的行为便失去了法律依据，因此，挂靠方有权请求被挂靠方返还已支付的管理费，以使双方的财产状态恢复到合同订立前的原状。

 (2016)最高法民申2762号案中，最高人民法院认为：中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。虽然该案例是发生在转包情形下的管理费承担问题，但实际指向的都是依据无效合同收取的管理费是否应返还问题，因此在本文中具有参考意义。

（3）不支持返还，维持现状。

①部分法院认为双方均有过错，责任自负。

《民法典》第一百五十七条规定，合同无效后，除了财产返还，还涉及损失赔偿责任的划分：“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”挂靠行为是双方恶意串通、共同实施的违法行为。被挂靠人作为具备合法资质的建筑施工企业，明知出借资质违反法律规定，仍主动或放任挂靠人以其名义承揽工程，对挂靠行为的发生具有过错；挂靠人明知自身不具备资质，仍通过借用资质承揽工程，同样具有过错，两者均属于故意，对合同无效的后果均有过错。根据民法上的“任何人不得从其自身的违法行为中获利”原则，法律不应帮助任何一方通过诉讼来调整他们因共同违法行为而产生的利益格局。

(2018)最高法民申5532号案中，最高人民法院认为：原审查明，贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当。

②部分法院认为管理费已支付且承包人参与了工程管理等工作不予返还。

(2023)最高法民再256号案中，最高人民法院认为：按照合同约定，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，一、二审法院判令某路桥公司返还蒲某已支付的管理费用不符合本案事实，应予纠正。

（2019）最高法民终1752号案中，最高人民法院认为案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯勇实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯勇遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。另，冯勇并未在一审提出反诉或主张该抗辩，故对冯勇关于返还和抵扣管理费的上诉请求，本院不予支持。

《征求意见稿》第五条第二款 借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同、出借资质的建筑施工企业与借用资质的单位或者个人之间的借用合同无效，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工情况判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

该规定在司法解释层面确立了在发包人知情或应知情的特定条件下，挂靠人可以直接向发包人主张权利的规则，若正式稿出台后仍保留该规定，则将成为挂靠人直接向发包人主张折价补偿款的依据。关于挂靠人向发包人主张支付的工程款折价补偿中是否可包含未经承包人扣除的挂靠管理费的问题，笔者倾向认为：若“管理费”未体现实际管理投入将可能被认定为非法所得，并不属于折价补偿范围而不予支持；若承包人提供了相应资质并负责配合工程施工等工作，法院通常认为即使合同无效也应当获得管理费，因此在支付挂靠人款项中予以扣除，在司法实践中也存在该观点：

（2019）最高法民终1828号案件中，台新公司为发包人，鼎洪公司为承包人，陈新海等四人为挂靠人。最高人民法院认为：由于鼎洪公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从陈新海等四人就案涉未获得工程款部分与台新公司进行诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书来看，台新公司在其应支付陈新海等四人的工程款中已经扣除了陈新海等四人应缴纳给鼎洪公司各自施工段总造价0.8%的管理费。可见，陈新海等四人与台新公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以各自承包总造价的0.8%支付管理费，且该管理费已经由台新公司代为取得。考虑到合同无效或者解除后，鼎洪公司与台新公司的相互返还义务，一审法院认定将鼎洪公司应获得的管理费200万元从其应当返还台新公司的款项中予以扣除，并无明显不当。

（2018）最高法民申58号案件中，凯达公司为发包人，九建海城分公司为承包人，王成富等人为挂靠人。最高人民法院认为：案涉工程为王成富等人挂靠九建海城分公司承揽施工，税费及九建海城公司在施工过程中付出的管理成本均为实际支出或必然要发生的费用，如不予扣除，王成富等人将因无效合同获得超过有效合同的利益，显不合理。故二审法院将该部分费用从应付工程款中扣除符合《丽水蓝湾工程施工合同》的约定，并无不当。

综上，司法解释条文的背后蕴含着最高审判机关对特定社会问题的价值判断和政策取向，挂靠行为长期屡禁不止，原因在于其丰厚的利润空间，《征求意见稿》第四条通过明确“不予支持”挂靠费主张，斩断被挂靠方最主要的获利渠道，极大提高其从事违法行为的风险和成本，反映了遏制违法挂靠，净化市场环境的立法意图。但对于实际参与施工组织管理和协调行为的对价、已支付的管理费能否主张返还、向发包人主张支付的工程款折价补偿中是否包含未经承包人扣除的管理费等问题，不仅出现在挂靠情形中，在转包、违法分包等情况下也同样属于争议问题，相关规定仍需进一步明确。