为落实《国务院办公厅关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号）规定的招标人主体责任，强化招标人主体地位，国家发展改革委等八部门联合出台关于印发《招标人主体责任履行指引》的通知（在本文中简称《招标人主体责任指引》）。《招标人主体责任指引》从标前工作、招标投标、开标评标、定标、履约管理等方面强化招标人的主体地位。

2020年8月28日，司法部办公厅发出的《招标投标法征求意见稿》中的一些特殊规定，包括但不限于：对“异常低价”投标的认定与处理、贯彻评定分离、对一些特殊招标组织形式（预选招标、集中采购招标等）进行了规定，但是至今为止正式的招标投标法修改意见一直未能出台，但是上述征求意见稿中不少修改意见已在《招标人主体责任指引》进行了安排。

《招标人主体责任指引》的出台，系回应实践中招标投标领域存在的各种乱象，包括但不限于围标串标，低价低质中标的无序竞争问题，潜在投标人、投标人恶意提出异议及投诉破坏招标进程，评标专家违法、违规行为缺少制约、监督评价机制，评标错误的救济渠道不够畅通，标前谈判等。这些均影响到了招标采购制度竞争择优功能的发挥。

1.明确招标人建立和严格执行有关招标投标事项过问打探、插手干预登记报告制度，抵制各类干预招标活动的行为

2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》第五条规定：“对领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的情况，司法人员应当全面、如实记录，做到全程留痕，有据可查。

以组织名义向司法机关发文发函对案件处理提出要求的，或者领导干部身边工作人员、亲属干预司法活动、插手具体案件处理的，司法人员均应当如实记录并留存相关材料。”

《招标人主体责任指引》第6条借鉴了上述“干预司法活动、插手具体案件处理”的记录、留痕制度，规定招标人及工作人员应严格执行有关招标投标事项过问打探、插手干预登记报告制度，抵制各类干预招标活动的行为和做法。

2.明确规定，除暂估价项目外，总承包企业分包或者采购，依法可以不进行招标

《招标人主体责任指引》第8条规定了依法可以不进行招标的八种情形：“（一）涉及国家安全、国家秘密的；（二）抢险救灾的；（三）以工代赈、需要使用农民工的；（四）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；（五）采购人（含通过招标投标方式取得特许经营权的投资人）依法能够自行建设、生产或者提供的；（六）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的；（七）总承包企业分包或者采购的（以暂估价形式包括在总承包范围内，且达到依法必须进行招标规模标准的情形除外）；（八）国家规定的其他不招标情形。”其中前三项为招标投标法第66条的原文规定，第（四）-（六）项源自《招标投标法实施条例》第9条的原文规定，第（八）项为兜底条款，仅有第（七）项为新增规定。第（七）项明确规定，除暂估价项目外，总承包企业分包或者采购，依法可以不进行招标。

3.明确一些特殊的招标采购方式：框架协议招标、集中招标

工程采购实践中，集中招标采购制度在大型房企的招标采购管理制度中一直都有采用，但是大家对于该种采购方式的合法、合规性一直存在一定的争议。大型房地产企业为了提高采购效率、降低采购成本，对于各个项目中通用的建筑材料（如：灯具、瓷砖、卫浴五金、木地板等装修材料，水泵、发电机等建筑机电设备，钢筋等土建建筑材料等），采用区域公司、总部集中采购的方式供给项目公司使用。

在立法层面，集中招标在《中华人民共和国政府采购法》中已有涉及，属于集中采购的一种形式，框架协议采购本质上是集中采购的一种特殊形式。《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》中对于框架协议采购方式进行了详细规定，在政府采购中主要适用于高频次、小额零星采购活动。招投标本身亦是政府采购的主要方式之一，但现行《招标投标法》对集中招标并未提及。

《招标投标法征求意见稿》除了规定集中招标，还规定了预选招标和两阶段招标，《招标人主体责任指引》第11条仅规定框架协议招标、集中招标。对于招标人而言，基于《招标人主体责任指引》的规定，在企业的招标采购管理制度中，可以就同类型、重复性招标项目如何适用框架协议招标、集中招标进行详细的安排。

4.要求招标人建立招标文件合规审查机制

《招标人主体责任指引》第13条规定，招标人要建立招标文件合规审查机制，组织力量对招标文件进行审查，包括：对技术内容是否符合国家强制性标准，入围资格、评标、中标条件等是否存在排斥限制潜在投标人情形，资格审查标准和评标标准是否科学合理等进行审查。

2022年8月23日，国务院国资委发布的《中央企业合规管理办法》，要求中央企业建立健全符合企业实际的合规管理体系。各省市的国资监管部门也出台建立合规管理体系的相关规定，要求省市所属国企建立相应的企业合规管理体系。企业合规管理体系的内容通常包括加强关键环节的合规审查、企业合规管理部门对负责规章制度、经济合同、重大决策合规审查等，因此，招标人应将招标文件的合规审查纳入企业合规管理体系的合规审查之中。

5.明确规定可以采用综合评估法的项目、要求标文件中明确低于成本价的判断标准，以应对建筑市场的无序低价竞争顽疾

建工行业低价中标的弊端，大家都很清楚。低价中标导致低价低质，导致大量的工程质量问题及安全隐患，破坏公平竞争的建筑市场秩序、劣币驱逐良币等。《招标人主体责任指引》第14条明确规定，招标人综合考虑招标项目的技术、质量、安全等因素和项目建设、使用、维护、拆除、更新等全周期综合成本，科学选择评标方法，给予招标人选择评标方法的一定权限。同时规定，具有一定技术复杂性、质量要求高的招标项目可以采用综合评估法。但是如何判断“技术复杂性、质量要求高”后续可能是一个争议点，不排除各地地方主管部门出台文件对该条款进行细化的可能性。

关于低于成本价的认定问题。现行《招标投标法》确定了“低于成本”这一标准，但在实践中，由于建筑市场上并不存在客观、统一的“成本”，因此，对于不同的投标人而言，其报价是否真正低于“个别成本”较为难以把握和认定。对此，《评标委员会和评标办法暂行规定》（2001年7月颁布，2013年4月修订，以下称“12号令”）第二十一条确定了一个解决机制，即投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，投标人需进行澄清或说明，不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。这种由评标委员会进行个案认定，同时在程序上赋予投标人陈述、说明的权利的方式，在实践中被认为是有一定效果的解决方案，可以较为有效地遏制低价竞标。《招标人主体责任指引》第14条规定，对于投标人竞争比较激烈的招标项目，招标人要在招标文件中明确判断“可能低于成本或者影响履约的异常低价投标”的标准和评标委员会的处理程序，显然是参照并吸取了12号令中规定的有关做法与经验。至于该安排能否有效解决低于成本价恶意竞争的行为，还需要招标人在招标实践中进一步探索、建立“可能低于成本或者影响履约的异常低价”的判断标准。

6.明确规定招标人代表的任职资格、强化招标人代表的权限

《招标人主体责任指引》第23条规定了招标人代表的任职资格，包括熟悉项目情况、掌握招标投标法律法规、能够熟练运用电子评标工具，但是不得与投标人存在利害关系。从以上规定可以看出，招标人代表并不要求与评标专家同等具有相关领域工作经验满八年及职称级别等。

《招标人主体责任指引》系落实招标人主体责任、强化招标人的主体地位，而《招标人主体责任指引》第24条通过规定招标人代表在评标过程中的权限，强化招标人的主体地位。招标人代表在评标过程中的权限包括但不限于：（1）发现评标专家存在发表倾向性意见、进行诱导性发言、不按招标文件规定的评标标准和方法评标等违规行为的，要予以提醒、劝阻，并向评标专家库组建单位和有关行政监督部门报告；（2）发现投标人报价异常的，应当提议评标委员会进行研究，要求该投标人作出说明并提供相关证明材料；投标人不能合理说明、证明的，应当提出否决该投标的评标意见；（3）发现投标人存在业绩造假、资质伪造、围标串标或者其他违法嫌疑的，要提议评标委员会按照法律法规和招标文件规定进行处理等。

7.吸取深圳及大湾区的试点成果，国家层面首次确立“评定分离”制度，强化了招标人的定标权限

2011年9月，深圳市住建局发布《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市场〔2011〕206号），首次提出并明确了“评定分离”的概念与基本做法，深圳市率先在建设工程招标投标领域开展“评定分离”试点，至今已超过14个年头。此后“评定分离”制度慢慢在大湾区推广。

《招标人主体责任指引》第五章“定标”章节确定了“评定分离”的制度，具体如下：

首先，《招标人主体责任指引》第25条规定，招标人在公示中标候选人前对评标报告审查，发现存在异常情形的，应当要求评标委员会进行复核；确认存在问题的，应当要求评标委员会进行纠正。而不是根据招标投标法的规定，根据评标委员会确定的中标候选人顺序，程式化地确定中标人；

其次，《招标人主体责任指引》第26条规定，招标人依据法律法规规定和招标文件明确的定标要素、要求等，自主确定中标人；

再次，《招标人主体责任指引》第27条规定，招标人在定标过程中对中标候选人进行核验，存在围标、串标，弄虚作假等违法行为，有权确定其他中标候选人为中标人。

8.变更合同金额超过10%，招标人需要充分论证变更的必要性和合规性

《招标人主体责任指引》第32条第2款规定：“中标人要求变更合同金额超过中标合同金额10%，或者拟分包金额超过招标文件约定分包金额10%的，招标人要组织力量对履约情况进行全面审核，充分研究论证合同变更的必要性和合规性。”

对于工程建设项目的投资进行控制，政府投资项目中比较常见，但是其投资控制遵循“概算控制预算，预算控制决算”的原则。根据《政府投资条例》第二十三条的规定，政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定。

《国家发展改革委关于印发〈中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法〉的通知》第十九条规定，向国家发展改革委申请概算调增幅度超过原核定概算百分之十及以上的，国家发展改革委应当按照《国家发展改革委投资咨询评估管理办法》委托评审机构进行专业评审。《深圳经济特区政府投资项目管理条例》第三十七条规定，项目建设投资原则上不得超过经核定的项目总概算。如因政策调整、价格上涨、地质条件等需要调整概算的，调整增加项目总概算五百万元以上且达到项目总概算百分之十以上的，由市投资主管部门报市政府批准。

从上述政府投资项目概算控制的规定来看，超概10%是一个重要的控制节点。因此，我们有理由相信，《招标人主体责任指引》中的10%比例借鉴了政府投资项目10%的投资控制比例。但是具体的控制方法却不相同，国有非财政投资项目的控制逻辑则是以单个合同为单位进行控制，这就要求招标人（建设单位）在履约管理阶段，对于合同新增价款（如施工中的变更、签证和索赔等）进行动态成本管理和控制，对于超过中标合同金额10%的，严格履行论证程序。无疑，《招标人主体责任指引》的施行，对招标人的动态成本管控提出了更高的要求。

9.建立供应商考核评价机制，应当公布并在招标文件中说明

《招标人主体责任指引》出台之前，工程招标采购实践中有两种比较普遍的做法，即履约评价结果不合格纳入黑名单或作为后续评标扣分的依据和履约评价考核得分作为违约处罚的依据。即供应商的履约评价结果低于一定得分或者存在特定的严重违法行为，纳入招标人的黑名单，禁止参与招标人组织的后续招标活动；履约评价考核得分作为扣减一定比例的尾款、进行罚款的依据等机制。

对于以上第一种做法，唯一的争议点在于是否存在限制或者排斥投标人、潜在投标人的法律风险，从国家发改委信访办当时回复网上咨询的情况来看，对于将履约评价不合格作为中标扣分依据，只要证据充分主管部门是认可的。同时也有部分地方建设主管部门的招标采购政策文件中明确规定“投标人的不诚信行为和不充分履约行为达到列明的程度后，拒绝对方参与招标人后续工程投标”；至于第二种做法，相当于违约金计算方法的条款，只要证据充分并无法律上的障碍。

《招标人主体责任指引》第35条则明确规定招标人可以建立供应商考核评价机制，规范开展考核评价结果应用，督促供应商诚信履行合同。但是本条款适用时需要注意的是，招标人建立的供应商考核评价机制，应当公布考核评价内容，并在招标文件中作出说明，而不能是招标人内部随便下发的一个内部管理制度。