《民法典》

第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

【案 例 一】霍邱县利民城乡建设投资有限公司、安徽霍邱经济开发区管委会合同纠纷

【审理法院】安徽省六安市中级人民法院

【案       号】(2019)皖15民终1419号

【案情简介】实施机构安徽霍邱经济开发区管委会与华力公司、龙元公司签订《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》，约定在正式签署合同后10天由社会资本方组织进场施工。在签订合同时管委会已完成了部分道路施工的土地征用工作，满足了按时进场施工的条件。但社会资本方没有按照合同约定提交建设期的履约担保金3000万元，没有成立项目公司，没有按时进场施工，只是在2018年1月底才对长集镇纬十一路进场施工，在建设施工过程中又停止施工。2018年3月26日华力公司要求解除合同，随后又邮寄《终止意向通知书》，要求解除合同。现在合同已无法继续履行，管委会同意解除并要求社会资本方赔偿因违约给原告造成经济损失。

【裁判观点】华力公司在签订合同后，未按合同约定的进度按期组织施工，不按监理要求申报施工许可，在做了一些工程前期准备工作后又停工，并不再履行合同，已构成违约。华力公司所称的外部环境的变化因素系可以预测的商业风险，不能认定为不可抗力，故其免责理由不能成立。

合同针对该行为约定了四部分违约金：迟延开工违约金、建设期内停工违约金、项目重新招标工程涨价造成原告的损失、施工造成的设施损毁。违约金具有补偿性和惩罚性，合同法规定违约金不能过分高于实际损失。本案中，原告诉请的违约金1、2两项具有重复性，考虑到合同刚开始履行即终止，原告诉请违约金数额明显过高，本院酌情予以调整。原告诉请的第3项重新招标的可能发生的损失，因被告的违约行为已在上述1、2项违约金中进行了处理，原告此损失本院不予支持。对于原告诉请的第4项设施损毁50万元，是原告为履行合同而进行了拆迁、拆除，虽然原告提出申请评估，但施工现场原设施已不存在，原告也未提供拆迁设施明细，评估实际已无法进行，但由于损失确实存在，本院在确定华力公司应承担的违约责任中一并酌情予以处理。

【案 例 二】曙光建设有限公司、鹿邑县人民医院建设工程施工合同纠纷

【审理法院】河南省周口市中级人民法院

【案       号】（2019）豫16民终703号

【案情简介】2016年6月，曙光公司作为中标社会资本方与实施机构鹿邑县人民医院签订《鹿邑县人民医院迁建项目一期工程PPP项目协议》，协议约定曙光公司为项目公司PPP合同项下的义务承担连带责任。2016年7月，鹿邑县人民医院与项目公司签订《鹿邑县人民医院迁建项目一期工程PPP项目合同》，第36条6款1项约定建设进度延误违约金——因项目公司原因造成建设进度延误的，违约方应按照以下标准规定支付违约金：（1）违约方向守约方支付建设进度延误违约金每日人民币壹万元；（2）建设进度延误违约金最多不超过500万元。

2018年6月曙光公司对鹿邑县人民医院迁建项目一期工程停止施工，止于2018年10月14日已逾期120天。鹿邑县人民医院向一审法院起诉要求责令曙光公司继续履行《PPP项目协议》，并依法判令曙光公司支付建设进度延误违约金1200000元。曙光公司认为，与鹿邑县人民医院签订施工合同的是项目公司，曙光公司签订的协议是意向协议，不是建设工程施工合同，曙光公司承担工期违约责任没有法律依据。鹿邑县人民医院认为，PPP模式下的系列合同是一个有机整体，曙光公司应当对该模式下全部项目合同承担连带责任。

【裁判观点】《PPP项目协议》协议约定曙光公司为项目公司PPP合同项下的义务承担连带责任，合同条款应对曙光建设有限公司具有合同效力，按照双方第二部分合同条款第36条6款1项约定建设进度延误违约金约定，根据本案合同约定双方工程施工价款标的额、结合延误工期可能导致的延期交付的损失与实际确定的违约金数额相衡量，原告请求被告支付建设进度延误违约金1200000元并无不当，予以支持。

根据鹿邑县人民医院与曙光公司签订的《鹿邑县人民医院迁建项目一期工程PPP项目协议》内容，明确约定曙光公司为其项目公司PPP合同项下的义务承担连带责任。该协议是双方真实意思表示，合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。该项目协议属于施工合同的组成部分，因其项目公司违约，一审判决上诉人承担连带责任符合双方约定。

政府方需要对项目存在工期延误的事实承担举证责任。《民事诉讼法》第六十四条及《仲裁法》第四十三条第一款均明确了“谁主张谁举证”的原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》明确了民事证据高度盖然性原则。《民法典》第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”具体到PPP项目中，实施机构应当举证证明存在工期延误，出示相关合同以及开工报审表、开工令、开工报告等工程进度证明文件、竣工验收文件进行对照，证明约定工期天数/进度与实际不一致、工期延误影响天数。而项目公司可以举证证明工期延误并非属于己方原因所致。如双方未能就工期延误天数达成一致，则双方可申请进行工期鉴定。

关于违约金的金额，在一般情况下，PPP项目合同中对于因项目公司原因导致工期延误会明确约定违约责任，实施机构依据合同条款向社会资本方主张违约金具有明确的依据。但对于合同约定违约金明显不合理的情况下，法院有权依据《民法典》第五百八十五条第二款规定对违约金的金额酌情减少。

1.对社会资本方的专业建议

社会资本方在进行PPP项目投标时应当结合项目中工程的具体情况对建设期是否合理作出评估，如建设期过短，需要在招标过程中向政府提出澄清意见。在项目建设过程中，如发生不可抗力、因政府方未提供建设条件等原因，导致建设工期无法按照PPP合同约定进行，应当及时与政府方进行沟通并保留书面证据文件。对于涉及项目用地范围较广、情况较为复杂的PPP项目（如涉及管网建设的项目），可以考虑划分子项目计算建设期，避免因为部分项目用地无法按时提供而导致整个项目建设期受到影响。如由第三方负责项目施工的，项目公司应当注意将PPP项目合同中约定的建设期违约风险在建设工程施工合同中转嫁给施工单位。在对建设工程施工合同设置施工单位违约责任时，建设工程施工合同中约定的施工单位违约责任应当相当于或重于PPP项目合同中项目公司/社会资本方应当承担的违约责任，并适当考虑在施工单位违约的情况下对建设期绩效考核的影响对项目公司收益造成的损失。

2.对政府方的专业建议

政府方应当根据项目建设的难易程度等情况合理设置PPP项目建设期，在PPP项目合同中明确约定建设期中关键节点，并明确相应的违约责任。为便于索赔，在必要时可约定社会资本方股东与项目公司承担连带责任。如政府参股项目公司的，可适当对政府方出资代表需承担的责任进行相应的剥离。

当项目建设期已经存在延误时，对于政府方而言，理想目标是同时达到争议解决和施工进度正常推进。基于项目实际情况不同，可同时或分包采取以下措施：（1）告知项目公司擅自停工所造成的损失及其应承担的责任，包括工期延误的违约金及其他损失；（2）启动履约保函索赔程序，发函向银行提取履约保函；（3）结合现有证据材料全面整理索赔请求，确定谈判底线，与项目公司进行谈判。在可承受的范围内给予项目公司一定的经济支持，对于项目公司提出的索赔要求其限期内补充证据；（4）必要时做好解除合同的准备工作，包括但不限于：1）分析合同的解除条件 ；2）可以要求建设主管部门协调，并做好解除合同及后续报建的沟通工作；3）做好工程资料的移交工作以及备选承包商的选择准备工作。