本文发表于《深圳律师》第100期，发表时略有删改。

《民法典》出台再次提及“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程，但未明确如何界定的问题。由于PPP项目工程在功能、权属方面具有特殊性，如被认定为“不宜折价、拍卖”的工程，则可能对承包人主张建设工程价款优先受偿权存在障碍。本文结合实践案例对PPP项目可能被认定为“不宜折价、拍卖”的影响因素进行分析，并对PPP项目工程价款优先受偿权的行使提出建议。

原《合同法》（现已失效）第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院在2012年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称为“建工司法解释二”，现已失效）征求意见稿中列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，具体包括：（一）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（二）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（三）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（四）建设工程属于设备安装等附属工程；（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。然而2019年正式施行的建工司法解释二（现已失效）将该部分内容进行了删除，但最高人民法院并未对删除的理由进行解释说明。《中华人民共和国民法典》第八百零七条^[1]规定，再次明确了建设工程承包人对建设工程价款的优先受偿权，但《民法典》及相关司法解释并未进一步明确“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程如何界定的问题。PPP项目中，上述条文中的“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程在司法实务中该如何界定呢？

PPP项目中的建设工程具有其特殊性。一方面，从PPP项目的建设目的来看，PPP项目主要为政府负有提供责任，又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。PPP项目的正常运维和投入使用关系到社会公共利益。虽原建工司法解释二征求意见稿对“不宜折价、拍卖”的工程的定义条款未能最终落实到司法解释正式稿中，但如参照该条款中体现的立法逻辑，PPP项目的公益属性可能影响承包人“折价、拍卖”诉求的主张。

另一方面，相比建设工程业主、所有权人直接作为发包人的传统施工承包模式，PPP项目建设工程的产权归属有其复杂性。根据《关于印发<企业会计准则解释第14号>的通知》（财会〔2021〕1号）等相关规定^[2]，社会资本方不得将PPP 项目资产确认为其固定资产。从财政部发布的污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目合同范本来看，该范本第7.6款允许约定项目设施在合作期内的所有权归政府方指定机构所有、或归社会资本方所有。实践中，PPP项目的建设工程一般由社会资本方或项目公司作为发包人，但结合会计处理有关规定及PPP项目合同范本来看，PPP项目建设工程的发包人与建成后不动产的所有权人可能并非是同一法律主体，即使PPP项目合同约定社会资本方或项目公司是项目建设运营期间的产权人，但绝大部分的PPP项目在运营期满后都涉及到项目资产权属的变化，而且政府方通常会对项目运营期间的项目资产转让进行限制，如根据发包人与承包人之间的建设工程合同关系将PPP项目工程进行折价、拍卖的，可能对政府方在PPP项目下的权利造成损害。

结合上述因素来看，在适用建设工程优先受偿权制度时，涉及PPP项目的建设工程依据其性质是否适宜“折价、拍卖”，应当予以特殊考虑。本文将结合案例，对PPP项目工程是否属于“不宜折价、拍卖”的建设工程进行分析。

 裁判规则一   涉及公共利益的市政公用及基础设施工程一般认定为属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。

 裁判规则二   不具有独立使用价值的工程属于“不宜折价、拍卖”的建设工程

“折价、拍卖”的实现，需要将相应的工程价值用货币进行衡量并进行权属变更。如果案涉工程权属不具有独立转移的可操作性，或即使可以进行权属变更，但其脱离工程主体后就不具备独立使用的功能，也不具有适宜“折价、拍卖”的特性。例如，（2017）内04民终5119号、（2017）内04民终5120号案件中，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院认为，敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目中街路巷硬化工程不属于适宜折价、拍卖的工程。（2018）苏0922民初4323号，江苏省滨海县人民法院认为，原告建设的滨海县老年公寓一期消防工程属于附属工程、无法独立存在，属于不适宜折价、拍卖的工程。

但该原则也存在例外规定，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），单位工程是“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”，分部工程“可按专业性质、工程部位确定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条款中的“装饰装修”工程属于分部工程，依据其工程性质不属于具备独立使用功能的建筑物或构筑物，但司法解释允许将其进行折价拍卖，则意味着不具备独立使用功能的建筑物或构筑物仍具有行使优先受偿权的空间。

 裁判规则三   建设工程非发包人所有，一般认为不适用优先受偿权的规定

全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国合同法释义》指出，如该工程所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。在部分判决中可见，法院认为承包人证明建设单位为案涉工程的所有权人，是适用优先受偿权条款的前提条件。

（2018）苏0922民初4323号判决书中，江苏省滨海县人民法院认为，原告对被告（项目社会资本方、发包人）是否为滨海县老年公寓一期工程PPP项目工程的所有权人，没有提供充分证据，故对于原告行使优先受偿权的主张不予支持。（2017）黔23民初40号判决书中，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院认为，建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。涉案工程是晴隆旅游局委托二十四道拐公司进行开发的，双方签订的《委托开发、经营管理协议书》中明确约定，甲方晴隆旅游局享有对案涉工程的所有权、经营指导权，故本案工程的所有权并非发包人被告二十四道拐公司所有，原告无权根据《合同法》第二百八十六条的规定，向被告二十四道拐公司主张优先受偿权。

PPP项目运作模式一般是社会资本方负责投资、建设项目设施，并在一定期限内运营该设施，期满后移交政府方，整体周期长，涉及主体较多。在工程移交之前，所有权应归属于政府还是项目公司、社会资本方一直是争论焦点，因缺少法律及政策规制，目前尚难定论。根据《关于印发<企业会计准则解释第14号>的通知》（财会〔2021〕1号）等相关规定，社会资本方不得将PPP 项目资产确认为其固定资产；实践中，常见的处理方式是约定项目公司在建设期内投资建设形成的项目资产以及项目运营期内因更新重置或升级改造等投资形成的项目资产的所有权归属于政府。此时项目公司作为PPP项目的发包人，不享有建设工程的所有权，承包人若向项目公司主张优先受偿权，会涉及到项目公司无权处分的问题；若向政府方主张优先受偿权，承包人又受限于施工合同，难以突破合同相对性向除发包人以外的主体行使建设工程优先受偿权。

 裁判规则四   “不宜折价、拍卖的工程”的规定仅限于建工合同关系

在非建设工程合同纠纷案件中，部分当事人以执行标的属于公益性质的建设工程为由提出抗辩，但法院经审查认为，“不宜折价、拍卖的工程”条款仅限于建设工程合同关系中的判断。

（2019）鲁06执复80号执行案件中，执行法院就涉案天然气设备设施是否可以折价、拍卖，以及特许经营权是否属于有价值的无形资产致函长岛县公用事业服务中心。服务中心回函称：原实施机构只是经上级授权与社会资本方签订了特许经营合同书履行合同约定权利义务。至于来函中提到的特殊经营权是否属于有价值的无形资产、是否可以处分的财产，请你院依照2004年3月19日建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定并参考类似判例依法处理。建议：因燃气供应涉及到全区民生保障问题，竞买人应通过当地政府认同，方可参加竞买，确保竞买后能够及时运营保障民生。法院经审查认为，涉案天然气设备及相关设施属于异议人莱莹公司所有，法院依法进行拍卖，不违反法律规定。异议人虽称根据《合同法》第二百八十六条的规定，涉案天然气设备设施属于不宜折价、拍卖的建设工程，但本案处理的系民间借贷纠纷，而《合同法》第二百八十六条是基于发包人和承包人之间建设施工合同的规定，故本案涉案财产的处置不能适用该条规定。

 裁判规则五   对于具有可变现价值的公益性工程，承包人可主张以其经营使用收益对工程价款优先受偿

对于公益性、公用性工程而言，欲行使优先受偿权的承包人并非完全无计可施。如案涉工程具有可变现价值，工程的收益权权利人变更并不足以影响公共利益的实现，承包人可以请求就案涉工程的收益权享有优先受偿权。

如（2016）最高法民申1281号案件中，最高人民法院在关于承包人中人公司、新兴公司主张优先受偿权是否具有法律依据的问题上，认为承包人可以请求就案涉工程的收益享有优先受偿权：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，中人公司、新兴公司对涉案工程应享有法定优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。再审申请人江门中行认为涉案公路年票补偿款不属于工程价款优先受偿权的对象的申请理由不成立。

在 （2020）最高法民终773号一案中，一审法院审理认为，武当山管委会与信通公司签订《武当太极旅游度假区综合开发项目合同书》，与项目公司太极湖公司签订《武汉太极湖新区城市基础设施配套项目开发合同书》所采用的BT模式产权不属于投资方和项目公司，武当山管委会欠付太极湖公司款项性质为回购款，其性质属于工程折价、变卖款项，十堰市政公司作为施工方对项目公司的回购款有优先受偿权。二审法院维持该裁判观点。

（2019）粤民终972号案件中，承包人主张就案涉云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认为，人防工程属于不宜折价、拍卖的工程，而驳回承包人该项诉讼请求。二审法院广东省高级人民法院则认为，在认定建设工程是否适宜折价、拍卖时，应当充分考量该工程是否具有市场所认可的变现价值。首先，涉案工程的性质是人民防空工程，所有权归属人防办。但《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”由此可见，人民防空工程平时的使用、收益权是被国家法律所允许和保护的。涉案人防工程经国家人民防空办公室批准的用途为战时用于二等人员掩蔽部和物资库，平时为商场和车库。根据当事人签订的相关协议，涉案人防工程同时作为商城项目建设开发，建成后将用于商业活动，且双方还对商铺平时使用证的发放、商铺的转让、出租、抵押、质押、融资等作出了约定。可见，涉案工程虽为人防工程，但平时用作商城，具备商业用途和商业价值，并且其使用的价值可以通过市场进行定价和交换。其次，涉案工程使用收益权利的定价、变现以及可能导致的使用人的变更，并不影响涉案工程的权属、规划及用途，涉案工程性质上仍属于人防工程，后续的所有开发利用必须符合国家有关人民防空工程建设和维护管理的要求，并接受人民防空主管部门的监督检查。最后，涉案工程凝聚了承包单位投入的建设资金、建筑材料和人力，工程欠款可以就涉案工程优先受偿，既符合有关建设工程价款优先受偿权的立法旨意，也符合国家鼓励社会资本积极参与人防工程投资建设、开发利用的政策方向。因此，涉案工程欠款可以就涉案工程经营使用所得价款优先受偿。一审法院未对人防工程的所有权与使用收益权利作出区分，概括认定人防工程不宜折价、拍卖，从而驳回承包人有关工程价款优先受偿的主张不当，应予以纠正。

在实务中，主流观点认为建设工程优先受偿权属于法定抵押权。《民法典》中明确了不得抵押的财产范围：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；土地所有权不得抵押，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权（法律规定可以抵押的除外）不得抵押，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押，所有权、使用权不明确或者有争议的财产不得抵押，法律、行政法规规定不得抵押的其他财产不得抵押^[4]。从前述案例的裁判观点来看，法院认定PPP项目中“不宜折价、拍卖的工程”主要包含以下几种类型：（1）具有公益性和公用性的市政公用和基础设施工程；（2）不具有独立使用价值的工程；（3）所有权人并非发包人的工程。法院的裁判观点与《民法典》规定的不得设立抵押权的财产范围具有一定重合之处，但也有不一致之处。但从上述裁判规则来看，施工合同纠纷所涉及的工程为不具有独立使用价值的工程或发生的纠纷为非建工合同关系时，关于承包人是否有优先受偿权的争议不大，而对于工程涉及公益性工程是否必须为产权人所有，在PPP项目施工合同纠纷中仍存在分歧。

就我国设立建设工程优先受偿权制度的初衷而言，是为了保护承包人，更重要的是保护承包人背后众多劳动者的劳动报酬权益，平衡建设工程施工合同关系中各方当事人的权利义务。众所周知，承包人在整个工程建设过程当中，其建筑材料和劳动力已经物化在建设工程当中，承包人所有的投入就转化为在建工程，他的投入在权利的标的物当中，在物的所有权的转化中转化为在建工程，已经和在建工程不可分离，所以立法时基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利^[5]。

《民法典》第二百四十条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在实践中，虽然基于对PPP项目设施的运营安全考虑，该等设施的一般由地方政府持有或实际控制，但PPP项目的公用性不等同于项目设施权属的公有性，并非所有PPP项目的设施均归属于政府方。财政部发布的污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目合同范本第7.6条为约定项目设施权属提供了可能性，即政府方与社会资本方可以在PPP项目合同中对项目设施权属直接进行约定^[6]，但即使是归属于社会资本方或项目公司，运营期所有权权能亦存在限制，该等权利限制亦未通过登记来公示，以此对抗第三方是否具有合理性仍有待商榷。此外，如果项目设施用地性质为划拨用地，根据“房地一体原则”，即使项目设施在社会资本方/项目公司名下，在履行划拨土地转出让土地手续之前，项目设施也不具有可随意流转的特性，是否会对工程“折价、拍卖”的实现构成障碍？

现行法律、法规并未明确PPP项目法律关系中所有权问题，然而仅以PPP项目工程产权限制或PPP项目工程的公益性直接否定《民法典》第八百零七条所保护的法益，则可能与我国设立建设工程优先受偿权制度的初衷相违背。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十一条第四款^[7]明确了基础设施和公用事业项目收益权可拍卖、变卖的特征。故对于具有可变现价值的PPP项目工程而言，其工程项目的商业用途和商业价值受法律保护，通过该类工程收益权对工程款优先受偿也具有可操作性。在（2016）最高法民申1281号案件中，最高人民法院认为公路建设工程属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。在（2019）粤民终972号案件中，二审法院在判决认可人防工程在作为公用设施的同时具有使用、收益的价值，承包人可就人防工程的经营使用所得优先受偿。该等案例实际上与全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国合同法释义》中工程所有权人不属于发包人，承包人不得将该工程折价的观点相左。但笔者认为该等判例对于保护PPP项目工程项下的承包人合法权益具有一定的现实意义，也符合我国设立建设工程优先受偿权制度的立法初衷，可以对PPP项目中的施工合同纠纷争议解决起到借鉴作用，避免单纯以非发包人所有、案涉工程具有公益性，而直接适用《民法典》第八百零七条的例外原则，即认为PPP项目工程属于“不宜折价、拍卖”的建设工程而判定承包人不享有优先受偿权。

注释：

[1] 《中华人民共和国民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国合同法》（已失效）第二百八十六条中也存在类似规定。

[2] 《关于印发<企业会计准则解释第14号>的通知》（财会〔2021〕1号）相关内容如下：

一、关于社会资本方对政府和社会资本合作（PPP）项目合同的会计处理  （一）相关会计处理。……5. 社会资本方根据 PPP 项目合同约定，在项目运营期间，满足有权收取可确定金额的现金（或其他金融资产）条件的，应当在社会资本方拥有收取该对价的权利（该权利仅取决于时间流逝的因素）时确认为应收款项，并按照《企业会计准则第 22 号——金融工具确认和计量》的规定进行会计处理。社会资本方应当在 PPP 项目资产达到预定可使用状态时，将相关 PPP 项目资产的对价金额或确认的建造收入金额，超过有权收取可确定金额的现金（或其他金融资产）的差额，确认为无形资产。6．社会资本方不得将本解释规定的 PPP 项目资产确认为其固定资产。

[3] 王加生 市政基础设施：华中科技大学出版社，2009

[4] 《中华人民共和国民法典》第三百九十八条、第三百九十九条。

[5] 《民事审判指导与参考》（第62辑）第294页。

[6] 《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目合同范本》7.6 新建项目设施的权属

在合作期内，项目设施所有权归【□政府方指定的机构              ；□乙方】所有。

[7] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十一条第四款 以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。